Crítica al art. 137 de la Constitución (Régimen de Excepción). Autor Dr. Raúl Chanamé Orbe.
Crítica al art. 137 de la Constitución
Por Raúl Chanamé Orbe
Doctor en Derecho
Las normas regulan las conductas humanas frecuentes. Por ello, el derecho no inventa realidades; sino, la realidad nos obliga a regulaciones pertinentes. La Constitución es la síntesis de esa filosofía jurídica de la praxis; no obstante, la realidad pone frecuentemente en cuestión algunos postulados de la Carta Magna.
Así nos ha ocurrido con el art. 137 de la Constitución (Régimen de Excepción), que surge con el propio origen del Estado Constitucional, que se invoca cuando la seguridad del orden social y político ésta en severo peligro, siendo imposible conjurarlo por los medios ordinarios de la Carta Magna. Nuestro ordenamiento lo ha previsto a través de una institución (El Estado de Excepción) que posee dos dimensiones: i) el Estado de emergencia (Art. 137, inciso 1) o ii) el Estado de sitio (Art. 137, Inciso 2). Este primer caso se produce por: a) Perturbación del orden interno, b) Catástrofe natural y c) Graves circunstancias que afecten la vida de la nación (Postulado abierto e imprevisible). En este supuesto se limitan algunos derechos fundamentales (por lo general 4 derechos). No debe exceder de 60 días. En el Estado de sitio, el límite del peligro es tal magnitud (guerra exterior, guerra civil o invasión) que por su inminencia debe establecerse que “derechos constitucionales quedan vigentes” (podrían suspenderse cerca de 40 derechos). Su duración no debe ser superior a 40 días. Por tanto, ambas son situaciones anormales de distinta escala de gravedad.
El Perú tiene una larga tradición de Estados de Emergencias, el terrorismo fue una de las expresiones más severas de perturbación del orden interno (2/3 del territorio nacional vivió por lustros bajo el art. 137), y también las catástrofes naturales (terremotos, aluviones y los estragos periódicos de la Corriente del niño). Lo que se debatió en el ámbito forense fue si cabía aplicar suspensión de derechos por igual ante a hechos social graves o ante efectos naturales catastróficos; por ejemplo, cancelar de facto una Asamblea pacífica ante un hecho estrictamente telúrico o suspender liturgias religiosas ante hechos sociales. Vino en auxilio externo la aplicación proporcional y razonable de la restricción para cada circunstancia (Tribunal Constitucional). En el caso del Estado de sitio, no se tiene memoria histórica, salvo en la “Dictadura omnímoda” (1879) de Piérola durante la guerra con Chile o el conflicto con el Ecuador en 1941. La zozobra es de tal magnitud que la ONU exige que deben aplicarse los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, que versan sobre Derecho Internacional Humanitario. Nuestro problema practico es que a veces se cae en limitaciones propias del Estado de sitio, cuando lo máximo que puede aplicarse son restricciones del Estado de Emergencia.
El constituyente peruano dejo una denominación abierta para el estado de emergencia: “Grave circunstancia”, donde el Tribunal Constitucional ha interpretado extensivamente que podría darse la emergencia sanitaria ( Exp. 03482-2005/HC/TC/FJ. 5-12) y una imprecisa emergencia económica (Exp. 00017-2003/AI/TC/FJ. 14-18). Lo que enseña el Poder Constituyente es que la restricción de derechos fundamentales debe ser lo más preciso posible ante situaciones anormales, para evitar aplicaciones dictatoriales del art. 137.
Derecho constitucional comparado
La constitución colombiana de 1991, previó 3 escalas de peligro con instrumentos pertinentes para cada situación: el estado de alarma, el estado de emergencia y el estado de sitio. En el primero cabían todas las situaciones derivadas de los estragos de la naturaleza (producto del cambio climático) y, como consecuencia, también las emergencias sanitarias (productos de contagios virales), que según la Corte Constitucional de Colombia podría tener consecuencias económicas graves. Esta clasificación, permite diferenciar la acción humana (política y/o social), de la contingencia de la naturaleza o la vulnerabilidad biológica de la humanidad.
Lo más explícito es el desarrollo de la Carta Constitucional de España (1978), oportunamente se avizoró todas las consecuencias de las nuevas amenazas a los derechos fundamentales y las medidas excepciones que se imponen al régimen constitucional (Ley Orgánica N°4 / 1981). Estableciendo 3 dimensiones de las amenazas: a) El Estado de Alarma, b) El Estado de Excepción y c) El Estado de sitio. Desarrollando con precisión el Estado de Alarma para: i) Catástrofes naturales y accidentes de gran magnitud, ii) Crisis sanitarias “tales como epidemias y situación de contaminación graves”, iii) Paralizaciones de los servicios públicos como consecuencia de otras alarmas, y iv) Desabastecimiento de productos de primera necesidad.
Las medidas extraordinarias para conjurar estas alarmas son: 1) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en lugares determinados, 2) Impartir órdenes para asegurar el abastecimientos, 3) Limitar o racionar el uso de servicios o consumo de artículos de primera necesidad, 4) Intervenir temporalmente industrias, fabricas o talleres (movilización de su personal) para conjurar la alarma, 5) Practicar requisas temporales, 6) Imponer prestaciones personales obligatorias por su duración o naturaleza (Administración pública). La norma prevé las contingencias propias de estas anormalidades en el ámbito personal, social y laboral. Así como las implicancias económicas, empresariales y contractuales, en una economía social de mercado plena. Por ello, se prevé reparaciones e indemnizaciones económicas para los daños y perjuicios que podrían producirse a los particulares por estos hechos no deseados (Art. 3. Inc 2)
El Estado de Excepción, ésta configurado para la severa alternación del orden público (familiarizando con nuestro Estado de Emergencia), incluyendo una disposición que protege el derecho de asociación política y sindical como fuente de la democracia incluso en la excepción: “Las reuniones orgánicas que los partidos políticos, los sindicatos y las asociaciones empresariales que realicen en cumplimiento de sus fines (…) no podrán ser prohibidas, disueltas ni sometidas a autorización previa” (Art. 22. Inc. 3).
El Estado de sitio, es la situación más grave en España, configurándose los supuestos de nuestro art. 137 inc. 2; precisando el tema jurisdiccional: “En la declaración del estado de sitio el Congreso de los Diputados podrá determinar los delitos que durante su vigencia quedan sometidos a la jurisdicción militar” (Art. 35). Su norma es prolija, para evitar que lo extraordinario, suprima irrazonablemente los principios constitucionales.
El COVID-19 contagia la Constitución
I) Nuestro estado de emergencia ha sido insuficiente para prever la magnitud, daños y alcances que tiene – hasta el momento- la grave mortandad de la pandemia COVID 19. El régimen de excepción peruano no es compatible con su importante régimen económico (Subsidiaria del Estado en materia económica, libertad empresarial preminente, oferta y demanda ilimitada, santidad de los contratos, entre otros); el sistema de salud carecía de protocolos para contemplar una epidemia de virulencia simultanea; la administración pública carecía de las disposiciones actualizadas para las urgencias sobrevinientes, ni siquiera la normatividades laborales, menos las disposiciones constitucionales.
II) En los hechos la sociedad reclama medidas urgentes (Intervenciones a Clínicas, control del transporte público, subsidios a determinados productos, uso de instalaciones privadas, bancarización sin costo del servicio de bonos, entre muchas otros), que carecían de base constitucional, susceptibles de ser impugnados por medio de procesos constitucionales. Los llamados de auxilio de la sociedad -muchos de ellos justos y humanitarios-, carecían de una infraestructura constitucional explicita.
III) En un celo protector el Estado cayo en el exceso de confundir estado de emergencia con estado de sitio, transformando limitaciones legales con prohibiciones absolutas con graves consecuencias para las libertades personales (Intervención de casas privadas, prohibición de reuniones familiares, intromisión de encuentros íntimos, criminalizar la venta ambulatoria, entre otras desproporciones propias del Gran hermano). En tanto, autorizo muchas actividades de servicios comerciales altamente riesgosas como focos infecciosos, sin establecer criterios sanitarios compatibles. El caso Restobar Thomas, es la síntesis de todas nuestras patologías administrativas, legales y constitucionales.
IV) El Estado de Excepción es un momento de anormalidad del orden constitucional, por ello debe ser: i) Urgente, ii) Momentáneo y iii) Legitimo. Por ejemplo, la mayoría de Constituciones -como la española- han prohibido terminante que en un Régimen de Excepción se reforme o cambie la Constitución, pues sería el momento constituyente menos oportuno para tal acto legal trascendencia. En nuestro país se ha reformado la Constitución (Arts. 34-A y 39-A), y hay varios proyectos para cambiar la Carta Magna en pleno Estado de Excepción.
Superemos plenamente lo que motivo el Estado de Excepción y la primera tarea de la agenda legislativa debería ser reformar el art. 137 de la Carta Magna, pues sus vacíos e insuficiencias agravo la emergencia sanitaria.
