EN TIEMPOS DE PANDEMIA POR COVID-19 ¿PODRA CONFIGURARSE EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE?
EN TIEMPOS DE PANDEMIA POR COVID-19 ¿PODRA CONFIGURARSE EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE? (APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO)
MILAGROS MEDALIT VÁSQUEZ SOTO*
Uno de los temas más sensibles que estamos afrontando actualmente es la propagación de una nueva pandemia bajo el apelativo SARS-CoV2 (síndrome respiratorio agudo severo) responsable del Covid- 19, por esa razón, conforme al art. 137, inciso 1. de nuestra carta magna, el Presidente de la República ha declarado estado de emergencia a nivel nacional, mediante Decreto Supremo 044- 2020- PCM, de fecha 15 de marzo. Asimismo, a través del Decreto Supremo 08- 2020-SA, se declara emergencia sanitaria a nivel nacional, siendo una de las razones conforme al art. 100 del reglamento de contrataciones del estado, donde se señala que, el estado de emergencia se da por: 1. acontecimientos catastróficos, 2. situaciones que afecten a la defensa o seguridad nacional, 3. situaciones que supongan grave peligro y 4. emergencias sanitarias. Es por ese motivo que, frente al estado de emergencia, todas las entidades públicas se desarrollarán mediante proceso de selección por contrataciones directas, entonces, nos planteamos las siguientes preguntas ¿Qué es una contratación directa? ¿Qué la diferencia de otros procesos de selección pública? ¿Qué significa estar ante una situación de emergencia? ¿Se configura el delito de negociación incompatible?
Una contratación directa, es un proceso de selección pública, del cual, cualquier entidad o institución pública puede contratar directamente con un proveedor, para adquisiciones de bienes, servicios, consultorías y/u obras que resulten estrictamente necesarios. La diferencia con los otros procesos de selección pública, radica en la exoneración de la segunda etapa de contratación pública esta es la fase de selección, es decir, sólo cuenta con actuaciones preparatorias y ejecución contractual, conforme al art. 27 de la ley de Contrataciones con el Estado. Asimismo, una situación de emergencia, es la segunda condición establecido en el art. 85 de la Ley de Contrataciones con el Estado, que admite la posibilidad que la entidad regularice todos los aspectos que se subsumen en el literal b. 4. del art. 100 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en el plazo de 10 días hábiles. Por último, en este tipo de contratación pública directa, según sea el caso, puede configurarse los tipos penales como los delitos de peculado, colusión, malversación de fondos, y el delito de negociación incompatible, siendo este último delito el que abordaremos en el presente artículo de opinión.
Ante ello, cabe precisar que, en el transcurso de este tiempo de aislamiento social, hasta la fecha existen alrededor de 76 investigaciones penales por diversos delitos, entre ellos, delitos de corrupción de funcionarios. Conforme a lo publicado por Transparencia Internacional, nuestro país ocupa el lugar 105 de los 180 países del mundo con índice de corrupción; dentro del cual, la gran mayoría de los procesos y sentencias penales son por delitos de corrupción de funcionarios en el sistema de contrataciones públicas, porque es a través de estas que el estado busca satisfacer las necesidades del país, mediante los procesos de selección pública -acorde a la Ley y Reglamento de Contrataciones con el Estado- para la prestación de un bien, servicio y obras de una persona jurídica o natural.
El delito de negociación incompatible está tipificado en el art. 399 del código penal, es un delito especial propio que pertenece a los tipos penales monosubjetivos, es decir, aquellos delitos que han sido redactados por el legislador pensando en su ejecución imputable a un solo autor, este delito se configura cuando el funcionario o servidor público interviene por razón de su cargo en cualquier contrato u operación, quien se interesa por dichos contratos en forma directa, indirecta o por acto simulado, afectando la imparcialidad, neutralidad y transparencia en las contrataciones públicas.
En este delito, no exige que se produzca un resultado material o un perjuicio patrimonial, por el contrario, su objeto de tutela penal se encuentra dirigido a preservar el normal desenvolvimiento y funcionamiento de la Administración Pública (conforme lo señala el Recurso de Nulidad 865-2012, Lima). Su verbo rector es el interesarse indebidamente en el resultado de un contrato, operación o proceso de adquisición pública, pues, el agente debe mostrar, mediante actos irregulares, su deseo de influir en el desarrollo del acto de adquisición, beneficiándose a sí mismo o a un tercero[1], es decir, el agente interviene como funcionario y, al mismo tiempo, como beneficiario o parte, bien sea directamente o a través de un tercero en cualquier contrato u operación pública.
Es por ello, que el interés indebido no necesariamente debe ser de orden económico o ventaja en términos pecuniarios[2], pues, este delito no castiga el negocio prohibido, sino la incompatibilidad con la función[3], por ejemplo: el funcionario interviene con su interés particular para otorgar simultáneamente ventajas a la Administración. Por tanto, para acreditar el delito de negociación incompatible, se tiene que identificar el interés indebido por parte del funcionario público en un proceso de selección pública, si bien es cierto, este interés indebido puede manifestarse en actos de favorecimiento que dan lugar a la existencia de defectos administrativos, estos deben de probar la comisión del delito -elemento objetivo y subjetivo-, es decir, el solo defecto administrativo no es suficiente para acreditar el injusto penal , sino que se deben utilizar una serie de criterios, tanto de prueba directa como prueba indiciaria para fundar la responsabilidad penal.
Asimismo, para que un acto se constituya este delito, debe consistir en algo más que la mera infracción de un deber, esto es, afectar un bien jurídico concreto -provocando un daño social-, sin embargo, cada vez más asistimos a una ampliación de conductas penalmente relevantes, hasta el punto que ciertas conductas pueden ser confusas para distinguir que conductas pertenecen al ámbito penal y al ámbito administrativo[4]. Ante ello, es menester señalar que, en el ámbito administrativo, el bien jurídico es la administración pública o las funciones públicas del funcionario público, no obstante, en el ámbito penal, existen diversas posturas en cuanto al bien jurídico, siendo el bien jurídico genérico el correcto funcionamiento de la Administración Pública, con el objeto de preservar normativamente aquella del interés privado que se antepone a los intereses públicos[5], en cambio el bien jurídico específico tenemos como: a. la función administrativa, respetando los principios de objetividad, imparcialidad y honestidad en las relaciones particulares[6], b. la imparcialidad y objetividad de la actuación del funcionario en el marco de contratos u operaciones económicas en las que participe el Estado[7], c. el deber de lealtad y probidad[8], d. protege la apariencia de imparcialidad y honestidad que debe rodear a la administración pública[9], e. la lealtad de los funcionarios y empleados del Estado, expuesta a través de su prescindencia e imparcialidad[10], f. el ejercicio debido o correcto de la función, que resulta indispensable para el funcionamiento del sistema[11], g. transparencia en los contratos estatales y las operaciones[12].
Por otra parte, la Corte Suprema se ha pronunciado sobre este delito e incluso ha generado en algunos casos doctrina jurisprudencial vinculante, como, por ejemplo, en la Casación 841-2015-Ayacucho[13], donde indico que los defectos administrativos pueden ser subsanados y, por tanto, carecen de relevancia penal, asimismo, en la Casación 23-2016-Ica[14], donde señaló que los defectos administrativos no son suficientes por sí solos para acreditar responsabilidad penal. Por último, la Casación 235-2017-Puno[15], aunque no fijó doctrina jurisprudencial vinculante, constituyó un aporte singular para determinar los elementos típicos de este delito, pues, entre otras cosas, señaló que, el delito de negociación incompatible no se configura cuando no existe peligro concreto de afectación al patrimonio de la Administración Pública.
Ante ello, estas tres casaciones ut supra mencionados, la Corte Suprema decidió que en casos de contrataciones del Estado –en el marco de una contratación en una situación de emergencia– es posible la comisión de defectos administrativos, por tanto, no se configuraría el delito de negociación incompatible, cabe señalar que, si bien es cierto estos casos fueron resueltos bajo la anterior Ley y Reglamento de contrataciones con el Estado, sin embargo, este proceso de selección actualmente se considera como una contratación directa en situación de emergencia.
En efecto, hemos sido informados por varios medios de comunicación, sobre casos de presuntos delitos de corrupción de funcionarios durante este tiempo de aislamiento por la pandemia del Covid- 19. Sin embargo, se deben analizar con profundidad, si bien es cierto todas las entidades o instituciones públicas se están desarrollando mediante procesos de selección por contrataciones directas, pero, por lo mismo que estamos ante situación de emergencia, se puede incurrir en defectos administrativos durante las adquisiciones, siendo posible ser subsanados en el ámbito administrativo y no penal. Es menester señalar que, los fines de un proceso penal son distintos a un proceso administrativo, pues, en un proceso penal, se debe probar rigurosamente, la comisión de un delito, con todos sus elementos configuradores –objetivo y subjetivo-, mientras que en un proceso administrativo – disciplinario o sancionador- se prueba la comisión de una violación a la ley administrativa o la normativa de la Ley de Contrataciones con el Estado. Por tanto, para fundar la responsabilidad penal del funcionario o servidor público, es decir, probar la comisión del delito de negociación incompatible, se debe acreditar fehacientemente el “interés indebido” del funcionario en el proceso de contratación pública, pues no se puede encauzar a recoger de manera básica, los defectos administrativos cometidos en un proceso de contratación directa por situación de emergencia, es por ello que, se deben utilizar una serie de criterios, tanto de prueba directa como prueba indiciaria, para acreditar el delito.
* Abogada. Maestrando en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad III Carlos de Madrid, España. Miembro Principal del Centro de Estudios e Investigación “Scientia et Iuris”- Santa.
[1] Hugo Álvarez, J. (2002). Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la administración pública. Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 194.
[2] Peña Cabrera Freyre, A. (2010). Derecho penal. Parte Especial (Tomo V). Lima: Idemsa. Pág.573.
[3] Creus, C. (1998). Derecho Penal Parte Especial. (6° ed.). Buenos Aires: Astrea. Pág. 300.
[4] Cerezo Mir, J. (2000). Curso de derecho penal español, parte general. (5° ed.). Madrid: Tecnos. Pág. 43- 55.
[5] Rojas Vargas, F. (2007). Delitos contra la administración pública. Lima: Grijley. Pág. 818.
[6] Rodríguez Collao, L. y Ossandón Widow, M. (2005). Delitos contra la función Pública. El derecho penal frente a la Corrupción Política, Administrativa y Judicial. Chile: Editorial Jurídica de Chile. Pág. 408.
[7] Peña Cabrera Freyre, A. (2014). Derecho penal. Parte Especial. (Tomo IV). (2° edición). Lima: Idemsa. Pág. 649.
[8] Salinas Siccha, R. (2016). Delitos contra la administración Pública. Lima: Grijley. Pág. 644.
[9] Etcheberry, A. (1997). Derecho penal, parte especial. (3° ed.). Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile. Pág. 248.
[10] Fontán Balestra, C. (2002). Derecho Penal. Parte Especial. Buenos Aires: Lexis Nexis. Pág. 857.
[11] Calle Calderòn, A. y Sotomayor Acosta, J. (1997). El delito de interés ilícito en la celebración de contratos, En: Revista Estudios de Derecho (128), pp. 360- 363.
[12] Castillo Alva, J. (2015). El delito de Negociación Incompatible. Lima: Instituto pacífico. Pág. 16.
[13] Sala Penal Permanente (ponente: Juez Supremo Josué Pariona Pastrana). Recurso de Casación 841-2015, Ayacucho, Lima, 24 de mayo de 2016.Diario Oficial El Peruano. Año XXV/105 (28-06-2016)
[14] Sala Penal Permanente (ponente: Juez Supremo Josué Pariona Pastrana). Recurso de Casación 23-2016, Ica, Lima, 08 de junio de 2017. Diario Oficial El Peruano. Año XXVI/1046 (08-06-2017).
[15] Sala Penal Permanente (ponente: Juez Supremo Cevallos Vegas). Recurso de Casación 231-2017- Puno, Lima, 14 de septiembre de 2017. Diario Oficial El Peruano. (14-06-2017).
