TC. Reconoce derecho al disfrute del más alto nivel posible desalud física y mental y la protección constitucional especial delos niños que padecen enfermedades raras o huérfanas, declarando estado de cosas inconstitucional
EXP. N.° 05031-2022-PA/TC
LIMA
M.B.M. A FAVOR DE SU HIJO R.Z.B.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 días del mes de junio de 2025, el Tribunal
Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
señores magistrados Pacheco Zerga, presidenta; Domínguez Haro,
vicepresidente; Morales Saravia, Gutiérrez Ticse, Monteagudo Valdez,
Ochoa Cardich y Hernández Chávez, pronuncia la siguiente sentencia, con
el fundamento de voto de los magistrados Pacheco Zerga y Ochoa Cardich
que se adjuntan.
Delimitación de la controversia constitucional
- La recurrente, alegando la vulneración del derecho a la salud de su
menor hijo R.Z.B., se dirige contra EsSalud solicitando la adquisición
y el suministro periódico, continuo y permanente en el tiempo del
medicamento Translarna Ataluren Granulado p/suspensión oral a
favor de su menor hijo R.Z.B. y, de ser el caso, se disponga que se
realice una nueva evaluación por parte de una dependencia respectiva
de la demandada o una entidad imparcial a la luz de los nuevos
desarrollos y/o ensayos médicos emitidos hasta la fecha.
- Asimismo, de la revisión de la demanda, se evidencia que la
recurrente aduce que el derecho a la salud de su menor hijo R.Z.B. se
ve agravado por su condición de discapacidad (fojas 272), y que con
ello se contraviene el artículo 7 de la Constitución, que establece lo
siguiente: “Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del
medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a
su promoción y defensa. La persona con discapacidad tiene derecho al
respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención,
readaptación y seguridad”.
FUNDAMENTOS RELEVANTES:
- En tal sentido, el derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental es, como se desprende de los anteriores párrafos,
un derecho que tiene contenidos vinculantes en el ordenamiento
jurídico peruano, y entre estos contenidos están los de disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad respecto de los establecimientos,
bienes y servicios de salud. Pero, además, este derecho tiene como
correlato el deber de los Estados de regular y fiscalizar las instituciones que prestan servicio de salud, como medida necesaria para la debida protección de la vida e integridad de las personas bajo su jurisdicció. Tal vinculatoriedad del derecho y deber del Estado, no se ven mermada por tratarse de uno de los derechos sociales, pues estos, como lo ha sostenido reiteradamente el Tribunal Constitucional, no son meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se les ha tratado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata; justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de otros derechos fundamentales (cfr. sentencias emitidas en los Expedientes 02945-2003-PA/TC, fundamento 11, y 02016-2004-AA/TC, fundamento 10).
- Conforme a la mencionada Cuarta Disposición Final y Transitoria de
la Constitución, todos los derechos del niño que están reconocidos en
la Norma Fundamental deben ser interpretados en conjunto con la
Convención sobre los Derechos del Niño y, en lo que corresponda a
los niños con discapacidad, deben ser interpretados a la luz de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
entre otros instrumentos internacionales; instrumentos que conforman,
así, un bloque constitucional especial de los derechos del niño.
- Con relación al principio de interés superior del niño, la Convención
sobre los Derechos del Niño precisa en su artículo 3 que “1. En todas
las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los
Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas [véase sentencia emitida en el
Expediente 00882-2023-PA/TC].
- En consonancia con lo dispuesto en el artículo 7, de que la persona
con discapacidad tiene derecho a un régimen legal de protección,
atención, readaptación y seguridad, en el caso de las personas que
padecen enfermedades raras y huérfanas, el Poder Legislativo ha
dictado la Ley 29698, que declara de interés nacional y preferente
atención el tratamiento de personas que padecen enfermedades raras o
huérfanas, publicada el 4 de junio de 2011. Dicha ley fue modificada
por la Ley 31738, publicada el 11 de mayo de 2023.
- En esta Ley 29698, se define a las enfermedades raras o huérfanas,
incluidas las de origen genético, como aquellas enfermedades con
peligro de muerte o de invalidez crónica; que tienen una frecuencia
baja; que presentan muchas dificultades para ser diagnosticadas y
efectuar su seguimiento; que tienen un origen desconocido en la
mayoría de los casos, que conllevan múltiples problemas sociales y
con escasos datos epidemiológicos (artículo 2.1.); y que los
medicamentos huérfanos son aquellos que se utilizan para la
prevención, diagnóstico o tratamiento de enfermedades raras o
huérfanas (artículo 2.2.).
- En el referido plan nacional se resalta que “en el Perú, no existe una
sistematización para la recopilación de datos acerca de las
enfermedades huérfanas. Sin embargo, en algunos servicios como el
de genética y otros relacionados se mantiene un registro de los
pacientes allí evaluados, paralelo y no coincidente de las instituciones
de donde provienen. A pesar de que las ERH son consideradas un
problema de salud pública, y que deben de recibir un tratamiento
preferente, en la práctica no es llevado a cabo, existiendo una brecha
en la atención de las personas que padecen las ERH, en todas las
formas o estrategias de atención de salud” (página 11).
- Desarrollando lo dispuesto en la Ley 29698, el Ministerio de Salud,
mediante Decreto Supremo 002-2025-SA, publicado el 27 de marzo
de 2025, aprobó el Reglamento de la mencionada Ley 29698. Dicho
Decreto deroga el anterior reglamento aprobado por Decreto Supremo
004-2019-SA. En el Decreto Supremo 002-2025-SA se define que las
enfermedades huérfanas son aquellas que, debido a su baja
prevalencia, a menudo no reciben la misma atención y recursos que el
resto de las enfermedades; además, la evidencia científica para su
diagnóstico y tratamiento es escasa. En el caso de las enfermedades
raras, son aquellas enfermedades crónicamente debilitantes o que
ponen en peligro la vida y que afectan a una proporción menor o igual
a 1 de cada 2500 habitantes. Pueden incluir malformaciones
congénitas, enfermedades de origen genético y enfermedades
autoinmunes.
- Asimismo, en dicho estudio se precisa que en el sistema de salud del
Estado peruano “recién a partir del 2019 el Instituto Nacional de Salud
del Niño San Borja realiza el estudio multiplex ligation-dependent
probe amplification, la prueba genética molecular que se usa para
diagnóstico definitivo y en el caso de ser esta prueba negativa se
procede a secuenciación, estudio realizado fuera de la institución. Es
decir, antes del 2019 el acceso a estas pruebas de diagnóstico estaba
restringido a enviar muestras a laboratorios del extranjero o ingresar a
estudios de investigación que lo ofrecían”
- Los factores de demora en el diagnóstico de la DMD fueron los
siguientes: “acudir al sistema de salud tardíamente, no reconocimiento
de la enfermedad por parte del personal de salud, no realizar el estudio
de CK [Creatina quinasa] y proceder con los estudios confirmatorios
tardíamente”
- En suma, de lo expuesto, el Tribunal Constitucional considera que la
demandada EsSalud ha vulnerado el derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental del menor R.Z.B., en la medida
en que no ha otorgado las prestaciones positivas necesarias a dicho
menor de edad, conforme a la situación especial que requiere por
padecer de la enfermedad denominada Distrofia Muscular de
Duchenne (DMD), al no hacer accesible y disponible el tratamiento
que le permita lograr el disfrute del más alto nivel posible de salud
para poder vivir dignamente. EsSalud se ha conformado con
administrar ciertos medicamentos al menor R.Z.B., sin que demuestre
haber tomado ninguna acción que tienda a proteger y mejorar la
calidad de vida de dicho menor de edad. No ha adjuntado ningún
informe médico que dé cuenta de su actual estado de salud o el grado
de avance de la enfermedad. Es más, resulta deficiente, a todas luces,
la actuación de EsSalud, en tanto es una de las principales
instituciones especializada en salud en el Perú, pues a fin de determinar si el medicamento Traslarna Ataluren Granulado p/suspensión oral se puede aplicar para el tratamiento de pacientes con diagnóstico de DMD sólo basó su trabajo en determinados dictámenes producidos en otros países. Más allá de la falta de objetividad identificada en los informes del IETSI – EsSalud, también resalta, lo que es un grave problema, la falta de estudios científicos nacionales sobre la DMD, los que, sumados a los estudios realizados en otros países, pueden lograr una efectiva protección de los niños que la padecen.
- Ante el estado de cosas inconstitucional identificado en los parágrafos
precedentes, corresponde que el Tribunal Constitucional disponga que
la administración pública reestablezca su capacidad operativa para reparar la vulneración de derechos fundamentales identificada a partir de este caso y, específicamente, ordenar al Ministerio de Salud, en tanto ente rector del Sistema Nacional de Salud, así como EsSalud, que realicen las siguientes acciones:
- Ordenar al Ministerio de Salud, en tanto ente rector, así como a
EsSalud, Sanidad de la Policía Nacional del Perú, Sanidad de las
Fuerzas Armadas, instituciones de salud del gobierno nacional y
de los gobiernos regionales y locales, el diseño y propuesta de
un plan de acción general y uno específico por institución, que,
en un plazo máximo de 6 meses, busque asegurar la
disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad del
servicio público de salud de las personas que padecen de
Enfermedades Raras y Huérfanas (ERH), en los temas expuestos
en el fundamento 48 de la presente sentencia. Dichos planes de
acción deberán incorporarse y ejecutarse conforme al Plan
Nacional de Prevención, Diagnóstico, Atención Integral,
Tratamiento, Rehabilitación, Investigación y Monitoreo de las
Enfermedades Raras o Huérfanas. Todo esto bajo
responsabilidad. Para tales efectos, también la Defensoría del
Pueblo podrá supervisar el cumplimiento de lo aquí dispuesto,
conforme a sus respectivas competencias. - Disponer que el Poder Ejecutivo (Ministerio de Economía y
Finanzas), en coordinación con el Poder Legislativo, realicen las
gestiones pertinentes que tiendan al aseguramiento de dicho plan
de acción. - Ordenar al Ministerio de Salud informe por escrito al Tribunal
Constitucional y al juez de ejecución del presente proceso
constitucional, cada 6 meses, el avance de lo dispuesto en la
presente sentencia, bajo responsabilidad.
- Finalmente, mas allá de las omisiones, precariedades o deficiencias
del sistema de salud público peruano, el Tribunal Constitucional, en
tanto órgano de control de la Constitución e instancia final en la
protección de los derechos fundamentales, debe resaltar que, si como se menciona en algunos documentos obrantes en autos, la Enfermedades Raras y Huérfanas (ERH) son un problema de salud pública y en su mayoría son enfermedades crónicas y tienen una alta tasa discapacidad y de mortalidad, entonces requiere de acciones diferentes e inmediatas no sólo del Estado, que es el principal responsable de proteger a los niños y adultos que las padecen, sino también de la sociedad en general, especialmente en cuanto al “reconocimiento” a tales niños y adultos como personas con igual dignidad y susceptibles de un trato preferente y especial.
HA RESUELTO
- Declarar FUNDADA en parte la demanda, al haberse acreditado que
EsSalud vulneró el derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental, así como la protección constitucional especial de
los niños que padecen enfermedades raras o huérfanas (ERH), del
menor R.Z.B.; en consecuencia, DISPONE lo siguiente:
1.1. En un plazo máximo de 15 días naturales, la Subunidad de
Atención Integral Especializada Pediátrica del Instituto de Salud
del Niño deberá evaluar al menor de iniciales R.Z.B. para
verificar su estado de salud actual, teniendo en cuenta los nuevos
desarrollos médicos y medicamentos sobre la Distrofia Muscular
de Duchenne, bajo responsabilidad, debiendo remitir sus
resultados a EsSalud para los fines pertinentes.
1.2. En un plazo de 30 días naturales, EsSalud convoque a una Junta
Médica Multidisciplinaria que evalúe al menor R.Z.B. así como el
tratamiento que se le viene aplicando, y establezca el rol que le
corresponderá a cada especialidad, según la etapa de la
enfermedad, y cada cuánto tiempo deben realizarse las respectivas
evaluaciones, entre otros factores que resulten necesarios, bajo
responsabilidad. Todo ello con la debida orientación e
información al paciente y/o a sus familiares o cuidadores. 1.3. Ordenar al Instituto de Evaluación de Tecnologías en Salud e
Investigación (IETSI), bajo responsabilidad, que en el plazo de 60
días elabore un nuevo dictamen actualizado sobre los
medicamentos existentes o nuevos medicamentos para el
tratamiento de pacientes con diagnóstico de Distrofia Muscular de Duchenn
- Declarar que existe un estado de cosas inconstitucional en cuanto a
la falta de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad del
servicio público de salud de las personas que padecen de
Enfermedades Raras y Huérfanas (ERH) en el Perú, específicamente
en cuanto a: 1) deficiencias en el diagnóstico y tiempo de diagnóstico,
genético o no; 2) deficiencia de tratamiento médico especializado
(protocolos, juntas médicas especializadas, cronogramas de controles
del tratamiento y servicios especializados); 3) falta de personal
médico especializado, unidades especializadas, tecnología y medios
de investigación especializados sobre ERH, tanto en Lima como en
los otros departamentos del Perú; 4) deficiencia en la determinación y
compra de medicamentos; 5) desarticulación entre las instituciones de
salud pública del país respecto del manejo de información, protocolos,
experiencia médica operativa o investigaciones sobre las ERH y los
medicamentos que se necesitan; y, 6) insuficiente presupuesto para
atender las ERH.
- Ordenar al Ministerio de Salud, en tanto ente rector, así como a
EsSalud, Sanidad de la Policía Nacional del Perú, Sanidad de las
Fuerzas Armadas, instituciones de salud del gobierno nacional y de los
gobiernos regionales y locales, el diseño y propuesta de un plan de
acción general y un plan de acción específico por institución, que, en
un plazo máximo de 6 meses, busque asegurar la disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad del servicio público de salud de
las personas que padecen de Enfermedades Raras y Huérfanas (ERH),
en los temas expuestos en el fundamento 48 de la presente sentencia.
Dichos planes de acción deberán integrarse y ejecutarse conforme al
Plan Nacional de Prevención, Diagnóstico, Atención Integral,
Tratamiento, Rehabilitación, Investigación y Monitoreo de las Enfermedades Raras o Huérfanas. Todo esto bajo responsabilidad. Para tales efectos, también la Defensoría del Pueblo podrá supervisar el cumplimiento de lo aquí dispuesto, conforme a sus respectivas competencias.
- Disponer que el Poder Ejecutivo (Ministerio de Economía y
Finanzas), en coordinación con el Poder Legislativo, realicen las
gestiones presupuestarias pertinentes que tiendan al aseguramiento de
dicho plan de acción sobre ERH.
- Ordenar al Ministerio de Salud, EsSalud, Sanidad de la PNP, Sanidad
de las FFAA, instituciones de salud del gobierno nacional y de los
gobiernos regionales y municipales, informen por escrito al Tribunal
Constitucional y al juez de ejecución de este proceso constitucional,
cada 6 meses, el avance de lo dispuesto en la presente sentencia, bajo
responsabilidad.
- Ordenar a EsSalud que asuma el pago de los costos procesales a favor
de la parte demandante.
7. Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene
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Sentencia seleccionada y remitida por el abogado especialista en materia constitucional Joel Rosas Alcántara
