JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE TENENCIA DE MENOR

Criterio sobre la permanencia del menor con el padre con quien convivio mayor tiempo. Casación Nº 1961-2012-LIMA.

Fundamento relevante:

“UNDÉCIMO. Que, en efecto, el promedio escolar es solo uno de los factores tomados en cuenta para dictar la sentencia; a ello se ha agregado que a Guillermo Andrés no se le haya renovado la matrícula del año dos mil diez en la Institución Educativa FAP “José Quiñones” ni en el dos mil once en el “Colegio Jean Le Boulch”, y en ambos casos por problemas de conducta del menor, que no han merecido la vigilancia y el control deseable por parte de la recurrente, más aun cuando ha contestado en Audiencia Única que “no ha podido llevar (a su hijo al psicólogo) por factor dinero y tiempo del menor’ cuando se ha acreditado el cumplimiento de las obligaciones alimentarias por parte del padre. Asimismo, si bien, como se ha dicho, el promedio de notas de Lucianna Jimena es bueno, no es menos verdad que la educación no puede reducirse a la actividad escolar, sino se desarrolla también en la casa donde se vive. Allí el ambiente es inadecuado para ambos menores. Así, conforme lo expone el Informe Psicológico (fojas ciento trece), Lucianna Jimena, que tiene inteligencia superior con coeficiente ciento doce, es también una niña con “autoestima por debajo de lo normal, con sentimientos de inferioridad y desvalorización” y con “síndrome de niña maltratada”. Por su parte, Guillermo Andrés, señala el Informe Psicológico, que también tiene una inteligencia superior con coeficiente ciento quince, es “fronterizo a nivel social’ y, tal como se ha relatado en líneas precedentes, ha tenido problemas de conducta en los dos colegios donde ha estado. Todo ello demuestra que la madre no ha desempeñado de manera debida su labor de resguardo y cuidados necesarios para su formación.”

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Imposibilidad de establecer tenencia compartida en situación interpersonal conflictiva. Casación N° 3767-2015, Cusco

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DÉCIMO.- En cuanto a la infracción normativa del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, se tiene que a partir de la modificatoria introducida por la Ley número 29269, en adelante, se tiene que en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el Juez resolverá teniendo en cuenta que el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; que el hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas, siendo además que en cualquiera de los supuestos, el Juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor. Siendo así, se tiene que no se aprecia tal infracción normativa, toda vez que los criterios establecidos en dicha disposición están sujetos a ser aplicados según el interés del menor, por lo que al haberse establecido en autos que se encuentra en riesgo la estabilidad emocional del menor por la conducta de su padre, y que a su vez, resulta que su madre sí cuenta con las condiciones necesarias para asegurar su cuidado, puede el juzgador no seguir los criterios allí señalados como determinantes para fijar la tenencia. Asimismo, dada la conducta del padre del menor, señalada en el considerando anterior, resulta evidente que no garantiza el derecho de su hijo a mantener contacto con el otro progenitor, criterio que la referida disposición normativa también establece como condicionante para otorgar la tenencia, debiendo ésta por ello recaer en la demandante.

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Situación de estabilidad que beneficie al menor. Casación Nº 3016-2015, TACNA

Fundamento relevante:

SÉTIMO. – Es pertinente precisar que la existencia de un acuerdo extrajudicial no limita la posibilidad per se dé la potestad del padre o la madre que no ostenta la tenencia de su hijo de acudir a la vía judicial, hecho que será evaluado por el juez; que si bien la tenencia compartida es facultativa, ello es siempre y cuando el juez advierta que aquélla incidiría positivamente en el desarrollo integral de la adolescente. En el presente caso el Ad quem sustenta su decisión de amparar la demanda y por ende que no procede la tenencia compartida, en virtud al propio sentir y deseo de la adolescente, cuya opinión debe ser tenida en cuenta de conformidad con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño en concordancia con los artículos 9 y 85 del Código de los Niños y Adolescentes y por el hecho de que el demandado no reúne las condiciones para ejercer la tenencia, pues el demandado labora en Iquitos y en sus días de descanso viene a la capital de Lima, en tanto la adolescente radica en Tacna; sustento que constituye la ratio decidendi de la resolución recurrida.

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Fallo distinto a lo solicitado en la contestación de la demanda (tenencia compartida) Casación 1252-Lima Norte.

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QUINTO. – En tal sentido, en su denuncia de carácter procesal contenida en el apartado C) el recurrente alega que se ha vulnerado su derecho al debido proceso, por cuanto la sentencia de vista contiene un fallo extra petita. Al respecto, debe indicarse que estaremos ante un fallo de tal cualidad cuando el órgano jurisdiccional otorga un derecho que no había sido solicitado en la demanda. En el caso sub examine, el demandante Jesús Frascuelo Cáceres Cervantes solicitó en su demanda que se le otorgue la tenencia y custodia de su menor hijo Jesús Leal Tadeo Cáceres Sayas, a fin de ejercerla en forma exclusiva. Luego, efectuado el emplazamiento de ley a la demandada, ésta en su escrito de fojas ochenta y uno, no reconvino solicitando ser ella quien ejerza la tenencia exclusiva; sin embargo, manifestó que, ante la imposibilidad de ponerse de acuerdo con el demandante, se dictara un régimen de tenencia compartida. Por consiguiente, se aprecia que, efectivamente, el Ad quem ha emitido un fallo extra petita, al otorgar a la demandada la tenencia exclusiva del menor hijo de ambos; es decir, se ha pronunciado en forma distinta a lo que ésta había solicitado al absolver la demanda (tenencia compartida), implicando ello una infracción al debido proceso.

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Aplicación del Principio de Interés Superior del Niño. Casación 2309-2015, Lima Sur

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4.9. En ese sentido, se observa que el interés superior del niño constituye el punto de referencia para la dilucidación del presente caso, por lo que este Supremo Tribunal considera que dicho principio implica que el desarrollo del menor y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la aplicación de las normas en lo relativo a la vida del niño; más aún si el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño señala que este requiere de cuidados especiales, debiendo matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos que se le sigan, en la determinación de sus derechos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior.

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Voluntad del menor determinante cuando exista conflicto entre los padres, sobre la condición de que el menor cuente con un grado apropiado de madurez. Casación 2702-2015, Lima

Fundamento relevante:

DÉCIMO TERCERO.- Por consiguiente, en aquellos aspectos en los cuales los padres no se pongan de acuerdo sobre las conveniencias del menor, por los motivos que fueran, el Juez deberá valorar minuciosamente lo actuado a fin de determinar aquello que le otorga mayor bienestar, y para ello podrá valerse no solo de informes sociales, psicológicos, de ayuda profesional, sino que también será determinante apreciar la voluntad del menor siempre que éste demuestre tener cierto grado de madurez y conciencia de modo que su voluntad no pueda ser influenciada por alguno de sus padres. Si bien es cierto, podría resultar confusa la idea de un “menor maduro”, éste debe ser entendido como aquel momento en el que el menor es capaz de acceder al ejercicio de sus derechos fundamentales inherentes a él como persona, siendo capaz de comprender las ventajas y riesgos, de diferencia de lo bueno y lo malo, y a partir de ello decidir lo adecuado sobre el tema que será materia de decisión; por ende, debe realizar un análisis exhaustivo de la conducta del menor a lo largo del proceso que se trate.

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Inexistencia de afectación de la motivación de resoluciones judiciales por aplicación del Principio de Congruencia Procesal y el Principio de Interés Superior del Niño. Casación 4311-2015. Lima.

Fundamento relevante:

“4.6. En ese contexto, la Sala Superior se equivoca al considerar que el Juez de primera instancia ha emitido un pronunciamiento extra petita al disponer un régimen de vista más amplio a favor de la demandante, pues si bien es cierto, ese extremo no había sido materia de pretensión; empero, el órgano jurisdiccional tiene el deber de salvaguardar el derecho de los niños involucrados en este tipo de procesos, más aún, si existe una norma imperativa internacional, que ha sido reconocida en sede nacional que obliga al Juez a establecer un régimen de visitas a favor del padre o la madre que no obtenga la tenencia de sus hijos conforme los dispone el artículos 84 inciso c) del CNyA. Asimismo, la disposición 88 en el último parágrafo del CNyA, prescribe que: “El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un régimen de visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar”.

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Criterio de aplicación para resolver la tenencia de una menor. Casación Nº 2330-2017-LIMA

Fundamento relevante:

“NOVENO: Respecto al examen del cumplimiento de la norma atinente antes mencionada debe indicarse, que la instancia de mérito ha aplicado como premisa normativa el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes que señala: «Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente», la cual ha tenido sustento con la premisa fáctica que se indicó de los medios de prueba ofrecidos por las partes, como de los informes multidisciplinarios acopiados, al igual que las declaraciones recibidas, siendo de relevante interés para el caso los informes psicológicos acompañados; así, de las pericias psicológicas realizadas a la ahora adolescente, que junto con todo ello, se debe tener en cuenta la opinión de la hoy adolescente hija de las partes, quien se encuentra identificada plenamente con su progenitora; y como correlato a esas premisas, la instancia de mérito llega a la conclusión que la menor debe quedarse con su madre.DÉCIMO: De los argumentos expuestos, es claro el tamiz resolutorio de la instancia de mérito, pues estos tienen su sustento en la función tuitiva que se le otorga a los jueces en virtud del artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes que describe el Principio del Interés Superior del niño y del adolescente el cual precisa que en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás Instituciones así como en la acción de la sociedad se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos. Por tanto, el recurso de casación en examen debe ser desestimado.”

Falta de valoración de pruebas referidas a la conducta del padre relacionado con otra hija. Casación Nº 3962-2018-Lima

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“NOVENO.- Que, los documentos antes descritos resultan de relevancia para resolver la controversia, en tanto lo que está en controversia en el presente proceso es el régimen de visitas de la menor de iniciales N.M.C.B.C. a favor del padre, en el que no se ha establecido restricciones en la forma de su ejecución, por lo que a fin de emitir un pronunciamiento acorde a derecho, y de salvaguardar la integridad y el interés superior de la niña como objeto de especial protección por el Estado, el colegiado superior deberá emitir nuevo pronunciamiento valorando debidamente los medios probatorios antes señalados, conjuntamente con la evaluación psicológica practicada al demandado. ” 

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Derecho del menor de relacionarse con su padre o madres / Omisión de valoración pruebas respecto de las condiciones de la madre para ejercer la tenencia de su hija. Casación Nº 171-2018-Ucayali

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“DÉCIMO PRIMERO.- En virtud de lo expuesto precedentemente y habiéndose examinado lo actuado en el presente caso, esta Sala Suprema llega a la conclusión que la Sala Superior no habría valorado en forma conjunta y razonada las pruebas, de acuerdo a lo ordenado por el numeral 197 del Código Procesal Civil, en concordancia con el principio referido al “Interés Superior del Niño”, puesto que, en primer término, se limita a amparar la demanda esencialmente en virtud del Protocolo de Pericia Psicológica número 000422-2017-PSC-VF de fecha diez, dieciocho y veinticuatro de abril de dos mil diecisiete practicada a la demandada Jackeline Georgina Figueroa Chávez de Salazar que, según la citada Sala, determina que la demandada por el momento no se encontraría en condiciones de tener la custodia de la menor; sin embargo, ha omitido analizar los demás medios probatorios señalados en el apartado 3.4 de la parte considerativa de la sentencia de vista y contrastar los resultados y conclusiones allí establecidas con el asunto materia de controversia a los efectos de verificar si le produce o no un estado de convicción sobre los hechos que son materia de demanda en esta causa, lo que resulta necesario esclarecer en razón a la naturaleza del proceso y la complejidad del asunto materia de autos. DÉCIMO SEGUNDO.- Asimismo, no se tenido en cuenta lo ordenado por el juez de la causa en la continuación de audiencia única de fojas 759-762 por el que se admite la evaluación psicológica y psiquiátrica a practicarse a la parte demandada, no verificándose por consiguiente que se hubiese cumplido con dicho mandato judicial, lo que resulta necesario efectivizar a fin de determinar de manera cierta e indubitable si la demandada se encuentra o no en condiciones adecuadas y razonables de tener la custodia de su menor hija.”

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Sentencia seleccionada y remitida por la abogada especialista en materia de familia y violencia familiar Illian Hawie Lora ihawie@gmail.com